Em um mundo empresarial dinâmico e interconectado, os conflitos são inevitáveis. Em grandes disputas contratuais, as empresas frequentemente se veem em situações onde a resolução de disputas é necessária para manter relacionamentos comerciais saudáveis e garantir a continuidade das operações.
No entanto, diante da complexidade e lentidão associadas ao litígio tradicional nos tribunais, em especial quando a questão envolve contratos públicos advindos de licitações, é natural que as organizações busquem métodos alternativos de resolução de disputas que sejam mais eficientes, rápidos e adequados.
Um desses métodos é a arbitragem na Administração Pública, uma ferramenta valiosa que oferece às partes em conflito a oportunidade de resolver suas diferenças fora do sistema judicial convencional.
Neste contexto, neste artigo vamos entender o que é arbitragem, como funciona e quais são suas características distintivas quando uma das partes é a Administração Pública.
O que é arbitragem?
Assim como a mediação e conciliação, a arbitragem também é um método alternativo de solução de conflitos. É um método eficaz e flexível de resolução de disputas comerciais, que oferece às partes uma alternativa viável ao litígio tradicional nos tribunais.
A arbitragem guarda semelhanças com um processo judicial, no entanto, diferencia-se pelo fato de que, ao invés de ser conduzida pelo Estado, a controvérsia é resolvida por meio de uma escolha de árbitros independentes e imparciais, escolhidos pelas partes ou por uma instituição de arbitragem, como uma câmara de arbitragem. Estes árbitros geralmente são especialistas em áreas específicas que são relevantes para a disputa em questão.
É um processo consensual, em que as partes se comprometem a aceitar a decisão do(s) árbitro(s) como final e vinculativa. Ao final do processo de arbitragem, o(s) árbitro(s) emite(m) uma decisão, conhecida como “sentença arbitral”, que deve ser respeitada e cumprida por todas as partes.
Como funciona a arbitragem?
Ao optar pela arbitragem, as partes envolvidas decidem buscar uma resolução alternativa para a questão em vez de recorrer ao sistema judicial, como seria comum. Portanto, o processo de arbitragem geralmente segue as seguintes etapas:
Acordo de arbitragem
As partes concordam em resolver suas disputas por meio da arbitragem. Esse acordo pode estar contido em um contrato original ou ser estabelecido após o surgimento do litígio através de uma cláusula compromissória ou de um compromisso arbitral.
Conforme a Lei 9.307/1996, uma cláusula compromissória é uma convenção em que as partes de um contrato concordam em resolver futuros litígios por meio de arbitragem, enquanto o compromisso arbitral é um acordo em que as partes concordam em submeter um litígio já existente à arbitragem.
Portanto, no primeiro caso, a convenção arbitral é estabelecida para lidar com possíveis disputas que possam surgir no futuro, enquanto no segundo, o litígio já está presente.
Início do processo
Após o acordo de arbitragem, a parte interessada em iniciar o processo de arbitragem envia uma notificação à outra parte, informando sua intenção e fornecendo detalhes sobre a controvérsia.
Nomeação dos árbitros
As partes selecionam os árbitros que irão julgar o caso. Em alguns casos, as partes podem concordar com a escolha de um único árbitro. Em outros, cada parte nomeia um árbitro e esses árbitros escolhem um terceiro árbitro para atuar como presidente do painel arbitral.
Procedimentos iniciais
Após a nomeação dos árbitros, são estabelecidas as regras e procedimentos para condução da arbitragem, incluindo prazos para apresentação de alegações, troca de evidências e realização de audiências.
Audiências e provas
As partes têm a oportunidade de apresentar suas alegações, testemunhos e evidências durante as audiências arbitrais. Isso pode incluir depoimentos de testemunhas, apresentação de documentos e argumentos orais.
Deliberação
Após considerar todas as provas e argumentos apresentados pelas partes, o painel arbitral delibera e emite sua decisão final, conhecida como sentença arbitral. Essa sentença é vinculativa para as partes e pode ser executada como uma decisão judicial.
Cumprimento da sentença
Após a emissão da sentença arbitral, as partes devem cumprir com as disposições da decisão. Em caso de não cumprimento voluntário, a sentença pode ser executada perante os tribunais competentes.
Quais as vantagens da arbitragem?
A eficiência da arbitragem em chegar a uma decisão final é destacada como sua principal vantagem em comparação com os processos judiciais convencionais. Ou seja, as suas decisões são bem mais rápidas quando comparadas à justiça comum.
Um outro ponto-chave é a capacidade das partes de estabelecer um prazo para a conclusão do processo arbitral, garantindo, assim, uma resolução rápida. A Lei de Arbitragem (9.307/1996) permite que as partes determinem esse prazo, oferecendo flexibilidade para adaptar o procedimento às suas necessidades. Na ausência de um prazo definido, entretanto, a Lei estabelece um limite de seis meses para que o árbitro emita sua sentença.
Além disso, a impossibilidade de recorrer da sentença arbitral contribui para a agilidade do processo. Ao contrário dos procedimentos judiciais, onde uma decisão pode ser contestada em várias instâncias, a sentença arbitral é final e só pode ser questionada em circunstâncias específicas.
No entanto, é mais comum que a discordância em relação à sentença arbitral seja menos frequente, devido ao envolvimento mais ativo das partes e à proximidade ampliada com os julgadores, vantagens igualmente reconhecidas pelos participantes do processo.
Arbitragem na Administração Pública
A arbitragem, principalmente nos contratos administrativos, representa uma solução eficiente para disputas contratuais que envolvem questões predominantemente patrimoniais ou técnicas.
Assim como a mediação, por ser um meio não-litigioso de resolução de conflitos, a arbitragem na Administração Pública é uma ferramenta valiosa para reduzir o custo temporal envolvido nos conflitos, ao mesmo tempo em que garante proteção e garantia dos interesses públicos associados ao objeto do contrato.
Ela tem sido cada vez mais utilizada na Administração Pública para resolver questões associadas a concessões, parcerias público-privadas (PPP) e contratos de infraestrutura, pois proporciona uma alternativa para evitar a morosidade da Justiça e manter a continuidade de projetos públicos, principalmente em contratos de grande valor econômico e alta complexidade.
Certamente que, para este ponto ser atingido, foram necessários diversos instrumentos legais que amparassem a adoção desta prática em contratos que envolvem a Administração Pública e é sobre este arcabouço que abordaremos a seguir.
A Lei Geral de Arbitragem (Lei 9.307/1996)
A Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, conhecida como Lei Geral de Arbitragem, foi a primeira que estabeleceu as regras e procedimentos para a utilização da arbitragem como meio de resolução de litígios e descreveu as etapas que devem ser seguidas durante o processo de arbitragem, desde a instituição da arbitragem até o reconhecimento e execução das sentenças arbitrais.
Disciplinou ainda que os conflitos deveriam ser relativos a direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, direitos entendidos como passíveis de negociação, oferecendo uma alternativa à jurisdição estatal tradicional nestes casos.
Ela foi um marco fundamental para o desenvolvimento e aplicação da arbitragem como método alternativo de resolução de litígios no Brasil.
Lei 19.477/2011 do Estado de Minas Gerais
A Lei Estadual 19.477 de Minas Gerais, de 12 de janeiro de 2011, em seguida, é uma legislação inovadora que tratou da possibilidade de utilização do juízo arbitral para a solução de litígios em que o Estado de Minas Gerais seja parte.
A lei permitiu que o Estado e as entidades da Administração indireta, como autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas, utilizem o juízo arbitral para resolver conflitos que envolvam direitos patrimoniais disponíveis.
Por outro lado, mencionou que essa utilização da arbitragem não é uma obrigatoriedade, mas sim algo facultativo à Administração.
Lei da Arbitragem de 2015 (Lei 13.129/15)
Com o passar do tempo, houve a interpretação que a Lei de Arbitragem original, por descrever que “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem”, não autorizaria explicitamente a Administração Pública a adotá-la.
Em 2015, portanto, foi promulgada a Lei 13.129, que permitiu expressamente que a Administração Pública, direta e indireta, utilizasse a arbitragem para resolver conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Além disso, a Lei da Arbitragem de 2015, em complementação à de 1996, atualizou as regras sobre a escolha dos árbitros, a interrupção da prescrição pela instituição da arbitragem, e versou sobre a concessão de tutelas cautelares e de urgência nos casos de arbitragem, entre outras questões.
Essa Lei também modificou a Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, conhecida como Lei das Sociedades por Ações, inserindo um artigo que trata da aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social das companhias, garantindo o direito de retirada do acionista dissidente mediante o reembolso do valor de suas ações.
No geral, as mudanças buscaram – além de garantir a legalidade do uso da arbitragem na Administração Pública – modernizar e fortalecer o uso da arbitragem como meio alternativo de resolução de conflitos, tornando-a mais acessível e eficaz para diferentes tipos de disputas, inclusive a arbitragem envolvendo a Administração Pública.
Decreto 10.025/2019
O Decreto 10.025/2019, na esteira das evoluções legais, veio como uma legislação muito mais específica, e regulamentou a arbitragem para resolver litígios envolvendo especificamente a Administração Pública federal e concessionários, subconcessionários, permissionários, arrendatários, autorizatários ou operadores dos setores portuário e de transportes rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário.
Dada sua relevância, é essencial destacar algumas das suas principais disposições para ilustrar a importância de sua especificidade para a adoção da arbitragem na Administração Pública:
- Objeto da arbitragem: no Decreto há um rol exemplificativo das controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis que podem ser submetidas à arbitragem, incluindo questões como recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, cálculo de indenizações e inadimplemento de obrigações contratuais.
- Credenciamento e escolha da câmara arbitral: o texto menciona que as câmaras arbitrais devem ser credenciadas pela Advocacia-Geral da União, atendendo a requisitos específicos. A escolha da câmara arbitral pode ser feita pelo contratado, mas a Administração Pública pode objetar e sugerir outra.
- Regras gerais do procedimento: a arbitragem deverá ser de direito, regida pela legislação brasileira, realizada no Brasil e em língua portuguesa. As informações sobre o processo serão públicas, exceto aquelas protegidas por segredo industrial ou comercial. A preferência é por arbitragem institucional, com a escolha de uma câmara arbitral credenciada pela Advocacia-Geral da União.
- Convenção de arbitragem: os contratos de parceria podem conter cláusulas compromissórias, estipulando critérios para a arbitragem, escolha da câmara arbitral, entre outros. Na ausência de cláusula compromissória, a Administração Pública poderá avaliar a conveniência da arbitragem caso a caso, viabilizada por meio de compromisso arbitral.
- Prazos e custos: prazos mínimos e máximos são estabelecidos para o procedimento arbitral. Os custos são adiantados pelo contratado e podem ser restituídos conforme a decisão arbitral. Na sucumbência recíproca, as partes dividem os custos.
- Sentença: sentenças arbitrais condenatórias que envolvam a União ou suas autarquias deverão ser pagas via precatório ou requisição de pequeno valor. No entanto, o texto acrescenta a possibilidade de outros meios de pagamento, desde que seja estabelecido por acordo entre as partes, para cumprimento da sentença.
Especificidades da arbitragem com a Administração
A partir da Lei Federal 13.129/2015, portanto, houve a previsão legal e expressa de que a Administração Pública pudesse utilizar a arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
O Decreto de 2019, por sua vez, trouxe maior clareza sobre a utilização da arbitragem pela União, assim como a Lei 19.477/2011 de Minas Gerais, o fez para o estado mineiro.
As legislações ampliaram a possibilidade de uso da arbitragem pela Administração Pública, mas ainda restam questões em aberto, especialmente sobre que tipos de litígios podem ser submetidos à arbitragem.
Ademais, existem especificidades que diferenciam ligeiramente a arbitragem envolvendo a Administração Pública em relação à arbitragem entre particulares.
Princípio da Publicidade e a confidencialidade na arbitragem
Uma característica muito atribuída como benefício dos casos que envolvem apenas particulares, a confidencialidade, não é obrigatória para o sucesso da arbitragem e a sua publicidade não inviabiliza sua utilização.
Sabe-se que a Administração Pública deve observar o princípio da publicidade, tornando públicos os atos do processo arbitral, sendo possível adotar medidas para garantir a transparência e o acesso às informações necessárias, garantindo uma legitimidade ainda maior ao procedimento.
Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público
Seguindo o princípio da indisponibilidade, a Administração Pública não pode abrir mão do interesse público, já que este não lhe pertence, mas sim à coletividade.
Os agentes administrativos não têm liberdade para decidir se vão ou não buscar atender ao interesse público – é um dever, ao qual estão associados os poderes necessários para seu cumprimento. E por isso esse princípio muitas vezes é usado para contestar a adoção da arbitragem no âmbito público.
No entanto, em uma sociedade democrática, com diferentes interesses públicos, o Estado deve buscar a concordância na determinação e realização das metas públicas. Dessa forma, a arbitragem na Administração Pública pode ser considerada como uma via para melhor atender ao interesse público, garantindo uma resolução consensual, específica e rápida, em detrimento às vias judiciais.
Vedação da arbitragem por equidade
A arbitragem envolvendo a Administração Pública deve se pautar pelo direito, não sendo permitida a aplicação da equidade. Isso garante que as decisões sejam baseadas em critérios objetivos e jurídicos, em conformidade com os princípios constitucionais.
Necessidade de previsão no edital ou no contrato
A Lei da Arbitragem de 2015 (Lei 13.129/15) permite expressamente à Administração Pública a utilização da arbitragem para a resolução de controvérsias, de modo que ela não depende de previsão no edital ou no contrato público.
Assim, mesmo que o edital de licitação e o contrato não mencionem um método específico para resolver disputas – e, portanto, indiquem implicitamente a opção pelo litígio judicial – a Administração Pública e a parte privada envolvida no contrato podem escolher a arbitragem. Entretanto, é sempre recomendável, se passível de negociação na elaboração do contrato, que já se preveja uma cláusula compromissória que preveja o procedimento com o devido detalhamento, evitando-se maiores controvérsias.
Julgamento do Caso Compagás (STJ, REsp 904.813/PR, rel. Ministra Nancy Andrighi)
Em 2011, o STJ decidiu no Caso Compagás que a convenção de arbitragem não precisa estar no edital de licitação ou no contrato da Administração Pública.
Na lide, a Compagás questionou a validade de um compromisso arbitral com o Consórcio Carioca Passarelli e o STJ rejeitou a ação, argumentando que a arbitragem é compatível com o interesse público quando os assuntos são disponíveis.
O STJ também afirmou que a Administração Pública pode optar pela arbitragem quando surge o litígio, mesmo sem estar no edital ou no contrato. A ausência de previsão de arbitragem não afeta o compromisso arbitral posterior.
Arbitragem institucional e ad hoc
As partes têm a opção de conduzir a arbitragem de duas maneiras distintas. Elas podem concordar em submeter o processo a uma câmara arbitral específica, seguindo seu regulamento interno, ou optar por um processo privado, sem a mediação de nenhuma instituição, definindo elas mesmas as regras do procedimento.
O primeiro caso é chamado de arbitragem institucional, enquanto o segundo é conhecido como arbitragem ad hoc.
A Administração Pública, assim como os particulares, pode optar entre dois tipos de arbitragem: institucional ou ad hoc. Essa escolha é discricionária, a menos que haja uma regulamentação específica, como no caso da Lei 19.477/2011 de Minas Gerais, que exige o uso exclusivo de órgãos arbitrais institucionais.
Inexigibilidade de licitação
Se a Administração optar pela arbitragem, possivelmente não realizará licitação prévia para a escolha dos árbitros, pois critérios objetivos para a seleção são usualmente inviáveis nestes casos.
A escolha da câmara arbitral envolve a singularidade e incerteza dos processos de arbitragem. Ela deve considerar elementos subjetivos, como tradição, qualidade do regulamento, localização da sede e reputação dos árbitros.
Todavia, apesar da inexigibilidade de licitação, a decisão não pode ser arbitrária e deve ser devidamente fundamentada pela Administração Pública.
Necessidade da sede da arbitragem ser no Brasil
A definição da sede da arbitragem é crucial para determinar se a sentença arbitral é nacional ou estrangeira e, no Brasil, uma sentença é considerada estrangeira se proferida fora do território nacional, exigindo homologação pelo STJ para execução.
As leis 11.079/2014 e 8.987/1995 estabelecem que cláusulas compromissórias em contratos de concessão devem determinar a sede da arbitragem no Brasil.
Contudo, embora a sede precise ser no Brasil, a Administração pode escolher uma câmara arbitral estrangeira para administrar o litígio e, para isso, a Administração deve justificar por que não optou por instituições nacionais, mesmo havendo várias disponíveis no país.
A escolha de uma câmara internacional não é proibida, mas deve ser fundamentada pela Administração, como em qualquer contratação direta.
Pagamento das custas administrativas, dos honorários dos árbitros e das sentenças arbitrais
A arbitragem no Brasil pode ser financeiramente custosa, se comparada ao processo judicial, pois além das taxas administrativas da câmara arbitral, os honorários dos árbitros também são incluídos nos custos.
Para a Administração Pública, especialmente em situações de limitações orçamentárias, esses custos podem ser um desafio.
Uma maneira de lidar com isso é estabelecer na cláusula compromissória que o particular deve antecipar esses pagamentos. Se a cláusula não abordar essa questão, a Administração deverá pagar inicialmente os custos, sujeita às restrições orçamentárias, sob o risco de interromper o processo.
Em relação às sentenças arbitrais condenatórias que envolvem a Administração, geralmente são pagas via precatório ou requisição de pequeno valor.
No entanto, o Decreto 10.025/2019 acrescentou a possibilidade de outros meios de pagamento para cumprimento da sentença, em situações específicas e desde que seja estabelecido por acordo entre as partes.
Conclusão
Embora a arbitragem tenha se expandido na Administração Pública, ainda existem desafios a serem superados. Por exemplo, questões relacionadas à alocação orçamentária e à escolha de árbitros com conhecimento específico sobre questões de interesse público.
É importante destacar também que a arbitragem na Administração Pública requer uma cuidadosa análise das especificidades e limitações impostas pelo direito público, como o princípio da publicidade e a indisponibilidade do interesse público.
No entanto, esses desafios não são considerados impedimentos significativos para o uso contínuo da arbitragem.
A definição de cláusulas contratuais e acordos claros, em conjunto com a adoção de mecanismos que facilitem o adiantamento dos custos pelo particular contratado, podem contribuir para mitigar esses desafios.
A arbitragem é uma alternativa valiosa para a Administração Pública resolver litígios de forma mais eficiente, especialmente em contratos de concessões, parcerias público-privadas (PPPs) e infraestrutura e a legislação brasileira tem evoluído para incorporar e regulamentar o uso da arbitragem nesse contexto, proporcionando um arcabouço legal que ampara sua aplicação.
As suas vantagens, como a celeridade, flexibilidade procedimental, tecnicidade e confiabilidade das decisões arbitrais, superam as críticas, como o receio quanto à independência dos árbitros e ao déficit de responsabilidade democrática, e, por isso, ela vem sendo cada vez mais adotada.
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